Guida alla garanzia definitiva stabilita dal Nuovo Codice Appalti

Il Nuovo Codice Appalti 2023, introdotto con il Decreto Legislativo 36/2023, rappresenta un punto di svolta per professionisti e operatori economici coinvolti nelle gare d’appalto pubbliche. La normativa introduce significative novità relative alle procedure di affidamento, tra cui emerge la questione della garanzia definitiva.

In questo articolo, esploreremo le implicazioni della garanzia definitiva, esaminando nel dettaglio di cosa si tratta, a cosa serve e quando è necessaria.

Cosa s’intende per garanzia definitiva negli appalti pubblici?

La garanzia definitiva è una cauzione obbligatoria (art. 117 dgls 36/2023) che l’aggiudicatario di una gara d’appalto pubblica deve fornire per assicurare l’adempimento delle proprie obbligazioni contrattuali. Rappresenta, in sostanza, un meccanismo di sicurezza per l’ente appaltante che ha lo scopo di proteggerlo da eventuali ritardi nella consegna dei lavori o da altre forme di inadempimento rispetto agli accordi contrattuali iniziali.

Questa garanzia è indispensabile per l’operatore economico, il quale deve dimostrare di avere la capacità finanziaria necessaria per effettuare i lavori previsti. Di conseguenza, si tratta di un elemento chiave del processo di appalto, che certifica l’affidabilità e la serietà dell’impegno assunto dal vincitore della gara.

A cosa serve la garanzia definitiva?

La garanzia definitiva viene fornita per assicurare il completo adempimento delle obbligazioni contrattuali, la compensazione per eventuali danni causati da inadempimenti e il rimborso di eventuali pagamenti eccessivi effettuati all’esecutore rispetto a quanto stabilito nella liquidazione finale.

Ma quanto dura tale garanzia in termini temporali? La garanzia mantiene la sua validità fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, da quel momento in poi essa cessa di essere efficace. Qualora la garanzia venga meno, parzialmente o totalmente, l’ente appaltante può richiedere all’aggiudicatario di ripristinarla. Se l’aggiudicatario non adempie a questa richiesta, il ripristino della garanzia verrà effettuato trattenendo gli importi dai pagamenti dovuti.

Quando deve essere fornita la garanzia definitiva?

Per procedere alla firma del contratto, l’appaltatore è obbligato a fornire una garanzia definitiva, scegliendo tra cauzione o fideiussioni, corrispondenti al 10% del valore contrattuale. Questa condizione è chiaramente specificata negli atti e nei documenti relativi alla gara. In situazioni di procedure aggregate gestite da centrali di committenza, l’ammontare della garanzia è fissato, come limite massimo, al 10% dell’importo del contratto. Invece, nel caso si tratti di un accordo quadro, la garanzia richiesta non può superare il 2% del valore contrattuale.

Chi può rilasciare una garanzia definitiva?

La garanzia definitiva può essere fornita dagli enti qualificati individuati dall’articolo 106, comma 3:

• banche o compagnie assicurative che soddisfano i criteri di solvibilità richiesti dalla legislazione specifica per il loro settore di attività;
• intermediari finanziari registrati all’albo di cui all’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (dlgs 385/1993) che: si dedicano principalmente all’emissione di garanzie, sono soggetti a controlli contabili da parte di revisori legali iscritti all’albo professionale e che possiedono i requisiti di solvibilità minimi definiti dalla legge per il settore bancario e assicurativo.

Inoltre, tutte le fideiussioni devono:

• essere generate e sottoscritte in formato digitale;
• poter essere verificate online dall’ente emittente;
• essere gestite tramite piattaforme che utilizzano tecnologie di registro distribuito, come stabilito dall’articolo 8-ter, comma 1, del decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12) e conformi agli standard definiti dall’AGID.

La garanzia definitiva nel Nuovo Codice Appalti

Nel confronto tra vecchio e nuovo codice degli appalti, emerge dal recente quadro normativo un meccanismo di svincolo progressivo della garanzia definitiva, che permette di liberarla gradualmente in relazione allo stato di avanzamento dei lavori, fino a un massimo dell’80% dell’importo garantito originariamente. Questo processo avviene automaticamente, senza che sia necessario un nulla osta da parte del committente, a condizione che l’appaltatore fornisca all’ente garante i SAL (stati di avanzamento lavori) o un documento equivalente che certifichi il completamento dei lavori. Nell’eventualità che non avvenga lo svincolo entro 15 giorni dalla presentazione di tali documenti, si verifica un inadempimento da parte dell’ente garante nei confronti dell’impresa beneficiaria.

Parallelamente, il codice introduce anche la figura della garanzia provvisoria. Si tratta, per l’appunto, di garanzie a corredo dell’offerta. Come riportato dall’art. 106 del Codice Appalti 2023, l’importo deve essere pari al 2% del valore totale dell’appalto riportato nel bando e deve possedere una validità di almeno 180 giorni dalla presentazione dell’offerta. Questa garanzia si applica in caso di mancata aggiudicazione o firma del contratto per cause imputabili all’offerente. Per gli appalti sotto soglia, la richiesta di garanzia provvisoria da parte della stazione appaltante non è prevista, ma può essere richiesta in circostanze specifiche.

La garanzia definitiva può essere aumentata?

Al fine di tutelare l’interesse pubblico, la garanzia può essere soggetta a un incremento. Qualora l’aggiudicazione avvenga con ribassi che superano la soglia del 10%, l’importo della garanzia aumenta di un punto percentuale tanti quanti sono i punti percentuali sotto il limite del 10%.

Qualora il ribasso superi il 20%, l’incremento della garanzia sarà di 2 punti percentuali per ogni punto percentuale di ribasso che eccede il 20%. Per gli accordi quadro che coinvolgono più operatori e prevedono una fase di rilancio, spetta alla stazione appaltante definire l’entità di tale aumento nella documentazione di gara relativa all’accordo quadro.

La richiesta di sostituzione

Prima della firma del contratto per appalti di lavori, l’appaltatore ha la possibilità di richiedere la sostituzione della garanzia definitiva. Questo può avvenire attraverso una ritenzione del 10% sugli stati di avanzamento lavori, mantenendo invariata la fideiussione prevista per l’anticipazione e la garanzia necessaria per il pagamento del saldo finale.

Tuttavia, la sostituzione della garanzia non avviene automaticamente. Infatti, la stazione appaltante ha il diritto di rifiutare la sostituzione se identifica specifici rischi associati alle peculiarità dell’appalto o alle condizioni soggettive legate all’impresa esecutrice.

Le conseguenze di una mancata garanzia definitiva

Nel caso in cui l’appaltatore non adempia all’obbligo di fornire la garanzia definitiva, si assiste alla revoca dell’aggiudicazione e alla conseguente appropriazione della garanzia provvisoria, da parte della stazione appaltante, fornita al momento della presentazione dell’offerta. In uno scenario del genere, l’appalto viene assegnato al successivo concorrente in graduatoria.

Le motivazioni di esonero

L’ANAC ha chiarito, tramite il parere del Presidente Busia, la normativa specifica relativa all’esonero dalla garanzia definitiva per i contratti sotto soglia. Tale facoltà è sostenuta dall’articolo 53, comma 4, del Decreto Legislativo n. 36/2023, che offre ampio margine di discrezionalità alle stazioni appaltanti per decidere di non richiederla, ovviamente in seguito a una adeguata valutazione delle motivazioni, tra cui rientra anche il miglioramento del prezzo.

L’ANAC sottolinea come la specifica disciplina per i contratti sotto soglia permetta una gestione meno onerosa e più flessibile, lasciando spazio alla stazione appaltante per valutare l’esonero dalla garanzia definitiva anche in assenza di particolari condizioni (indicate all’art. 117). Così, per questa tipologia di contratti, il miglioramento del prezzo può rappresentare una valida giustificazione per l’esonero dalla garanzia, confermando un approccio meno restrittivo e più aperto alle esigenze degli operatori economici, che conferisce alle stazioni appaltanti una maggiore libertà di valutazione.

Vuoi rimanere aggiornato sulla normativa? Iscriviti al Corso Nuovo Codice dei Contratti Pubblici di Unione Professionisti: potrai conoscere in maniera approfondita il quadro normativo di riferimento e le recenti disposizioni. Il corso, essendo in modalità FAD (formazione a distanza), è perfetto per tutti i professionisti che operano nel campo degli appalti pubblici, come ingegneri, architetti, geometri, personale tecnico e amministrativo.