L’istituto del subappalto in edilizia: guida ANCE per la comprensione dell’istituto giuridico del subappalto

Nei contratti pubblici, la vigente disciplina del subappalto in edilizia– contenuta nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici, di seguito semplicemente codice – reinterpreta l’istituto a suo tempo disciplinato dall’articolo 118 del previgente d.lgs. n. 163/2006.

Dopo un anno dall’entrata in vigore del codice, la disciplina del subappalto ha subito alcune modifiche ad opera del decreto correttivo di cui al D.lgs. n. 56/2017.

Rispetto alla prima formulazione, il decreto correttivo al codice rafforza – nel primo comma – il principio generale di esecuzione diretta negli appalti pubblici da parte dell’affidatario e disciplina – nei commi successivi – l’affidamento a terzi (il subappaltatore) dell’esecuzione di tutto o parte delle prestazioni con lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale.

Torna però in vigore il principio secondo cui il subappalto è ammesso a prescindere da un’indicazione espressa che lo consenta nel bando di gara. Ciò, naturalmente, nei limiti consentiti dalla normativa ossia fatto salvo l’onere, in capo al concorrente, di dichiarare in fase di offerta la volontà di subappaltare determinate lavorazioni e ferma restando la necessaria autorizzazione dalla stazione appaltante in fase di esecuzione (art. 105, comma 4).

Quali attività non rientrano all’interno della definizione di subappalto in edilizia

Il codice si sofferma sui i casi in cui è possibile applicare la disciplina del subappalto in edilizia anche ad altre figure contrattuali, quali ad esempio le forniture con posa in opera ed i noli a caldo.

Il decreto correttivo ha infatti riportato la stessa all’originaria nozione dei c.d. “contratti similari” (o contratti assimilabili) al subappalto. Pertanto, è soggetto alla disciplina del subappalto il contratto – avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo – d’importo superiore al 2% dell’importo dell’appalto (ovvero maggiori di 100.000 euro) in cui l’incidenza del costo della manodopera e del personale impiegato è superiore al 50% dell’importo del subcontratto.

Laddove ciò si realizzi, il subcontratto è da intendersi assimilato al subappalto e dunque soggetto alla relativa disciplina, che prevede – tra l’altro – la necessità di una preventiva autorizzazione, il computo dell’importo del subcontratto, ai fini del calcolo della quota subappaltata, l’obbligo di pagamento diretto, laddove previsto. Inoltre, si applicano a tale contratto anche le disposizioni in tema di responsabilità solidale dell’appaltatore, assieme ad ogni altro effetto di legge, come la fattispecie penalmente rilevante del subappalto non autorizzato (articolo 21 legge n. 646/1982).

Con il decreto correttivo, viene peraltro ad essere superata l’incertezza interpretativa finora suscitata dal precedente dettato normativo, chiarendo che – fermo restando il limite del 30% – nell’ambito degli appalti di lavori tutti i sub-contratti di fornitura (senza manodopera o con posa in opera) o i noli a caldo comunque singolarmente inferiori al 2% o a € 100.000 (qualora l’incidenza del costo della manodopera non sia superiore al 50 %) non necessitano d’autorizzazione.

Conseguentemente, in questi ultimi casi, l’importo del sub-contratto non incide sulla quota del 30% dell’importo massimo subappaltabile. Infine, si evidenzia che resta ferma la disciplina prevista per tutti i subcontratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, per i quali l’affidatario può limitarsi a comunicare alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, il nome del sub-contraente, l’importo del subcontratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Si conferma quindi l’orientamento – maturato nel quadro normativo previgente – secondo cui i sub affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili come lavori sono sottratti alla disciplina che regola il subappalto, purché d’incidenza inferiore a dette soglie .

L’articolo 105, comma 3, precisa inoltre che non si configurano altresì come subappalto in edilizia le seguenti categorie di forniture e servizi:

• l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

• la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

• l’affidamento di servizi inferiori 20 mila euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani;

• le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

Ritardo nel pagamento delle retribuzioni

In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente del subappaltatore (o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi), il RUP invita per iscritto il soggetto inadempiente e l’affidatario deve provvedere entro 15 giorni. In mancanza di contestazioni, entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga – anche in corso d’opera – direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario ovvero dovute al subappaltatore inadempiente nel caso di pagamento diretto (art. 30, comma 5).