Il Consiglio di Stato BOCCIA il nuovo codice degli appalti 2016: Quali sono le correzioni da fare?

Il Consiglio di Stato in 228 pagine ha reso il 1 aprile 2016, il parere numero 855 sullo schema del nuovo Codice degli appalti 2016. Il “nuovo codice degli appalti 2016” e delle concessioni è il primo codice di diritto amministrativo elaborato nella presente legislatura. Il codice, secondo il Consiglio di Stato,  potrebbe addirittura avere un “nome di battesimo” meglio rispondente ai suoi obiettivi ambiziosi, ed essere denominato “codice dei contratti pubblici”.

Il nuovo codice degli appalti 2016 è stato elaborato in via preliminare in poco più di un mese. Il Governo, per la sua redazione ha optato per un’attuazione della delega in un solo tempo, entro il 18 aprile 2016.

I tempi stretti per il recepimento della delega (meno di tre mesi ndr) hanno inoltre dettato una tabella di marcia veloce al Governo e agli organi consultivi.

Il Consiglio di Stato ha ricevuto lo schema del nuovo codice degli appalti 2016 lo scorso 7 marzo 2016 e ha reso il suo parere in venticinque giorni, nei quali è stata istituita una Commissione speciale di diciannove Magistrati, che ha ripartito i suoi lavori in cinque sottocommissioni, ciascuna coordinata da un Presidente di sezione. La Commissione speciale si è riunita in sede plenaria nell’adunanza del 21 marzo; il parere è stato successivamente redatto e infine pubblicato il 1° aprile.

Il primo aprile quindi, purtroppo per il Governo però non si tratta di un pesce di aprile, il Consiglio di Stato ha evidenziato tutta una serie di problemi sia di carattere generale sia di carattere squisitamente tecnico. Problemi che ad oggi hanno decisamente rallentato l’iter legislativo che nei piani del Governo Renzi avrebbe dovuto portare entro i primi mesi estivi del 2016 all’approvazione ufficiale del nuovo codice degli appalti 2016.

Un primo gruppo di problemi di carattere generale attiene alla collocazione del nuovo codice degli appalti 2016 nel sistema delle fonti del diritto di rango sovranazionale e costituzionale e delle fonti di rango primario. Nello specifico il Consiglio di Stato ha evidenziato un problema nel rapporto tra direttive, legge delega e codice, quanto al divieto di gold plating (inserimento di oneri aggiuntivi rispetto al livello minimo prescritto dalle direttive).

“ La complessità della delega e i tempi stretti per la sua attuazione hanno determinato nel nuovo codice degli appalti 2016 alcune imprecisioni, che vanno corrette per fugare dubbi di eccesso di delega”

Un secondo gruppo di questioni di carattere generale attiene invece ai profili della codificazione nella prospettiva dei parametri, anche internazionali, di better regulation, e ai rapporti tra codice e suoi atti attuativi.

Il codice va infatti analizzato anzitutto secondo i parametri della qualità formale della regolamentazione.

Sotto il profilo della completezza del riordino, si chiede che si riproducano e/o abroghino tutte le fonti previgenti, secondo il primato dell’abrogazione espressa su quella tacita; andrà riordinata nel codice anche la legislazione di contabilità di Stato, ormai “ultranovantenne”.

“ Si auspica” si legge nella comunicazione emanata dal Consiglio di Stato “ una maggiore stabilità normativa, dovendosi evitare modifiche continue delle disposizioni sugli appalti; a tal fine, non essendo sufficiente, se non come monito morale ed esegetico, la clausola di riserva di codice, andrebbero de iure condendo utilizzati strumenti quali la legge annuale sugli appalti pubblici, o apposite sessioni parlamentari”.

Quali sono le questioni tecniche specifiche del nuovo codice degli appalti 2016 che il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover evidenziare nella sua comunicazione agli organi legislativi?

Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:

• sia espunta la previsione che fa salve speciali disposizioni vigenti per amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile, apparendo generica, eccentrica, non conforme alle direttive e alla legge delega (art. 1);

• la regola di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sia flessibile e coerente sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost. (art. 2);

• le definizioni siano chiare, leggibili, coerenti con gli articoli specifici (art. 3);

• l’in house sia meglio coordinato con la disciplina sui limiti alla costituzione delle società pubbliche (artt. 5 e 192);

• vi sia prudenza nel tasso di semplificazione degli affidamenti sotto soglia e dei contratti esclusi, che potrebbe esitare in una riduzione eccessiva di concorrenza e trasparenza; alla gara informale si invitino almeno cinque concorrenti (artt. 4 e 36);

• l’obiettivo, innovativo e centrale, della riduzione del numero delle stazioni appaltanti, attraverso la loro qualificazione e centralizzazione obbligatorie, sia perseguito con determinazione, mediante una celere adozione degli atti attuativi, e salvaguardando meglio le piccole e medie imprese nei confronti della grande committenza (artt. 37-41);

• la disciplina dei requisiti morali dei concorrenti abbia maggior rigore, mediante ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente e mediante ripescaggio di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio codice (art. 80);

• la disciplina dei requisiti reputazionali non sia punitiva degli operatori che esercitano in modo legittimo e non emulativo o pretestuoso il diritto di difesa in giudizio (art 84);

• il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti, e non sia mai oneroso (art. 83);

• la qualificazione degli operatori economici sia affidata a principi codicistici e regole attuative (di natura sostanzialmente regolamentare) chiare; il sistema SOA sia ripensato all’esito della revisione straordinaria affidata all’ANAC (artt. 83 e 84);

• sia chiaro il coordinamento tra codice appalti e codice della disciplina antimafia (art. 80);

• la disciplina dell’avvalimento, sia completata con la previsione del contratto di avvalimento, mentre è corretta la mancata riproduzione dei divieti di avvalimento plurimo, frazionato, e infra-ATI (art. 89);

• il preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non sia vanificato da fughe elusive nel criterio del prezzo più basso, e sia garantito per tutti i servizi a contenuto intellettuale (art. 95);

• nella disciplina delle offerte anomale si ripristinino garanzie procedimentali minime della fase di verifica in contraddittorio, e si valuti il ripristino dell’esclusione automatica per le offerte anomale sotto soglia; si ripristini la facoltà di estendere la verifica di anomalia anche a offerte che non superano la soglia matematica di anomalia (art. 97);

• il principio di tendenziale separazione tra progettazione e esecuzione non sia eluso mediante contratti atipici di partenariato pubblico-privato (art. 180);

• le deroghe alla gara pubblica in caso di eventi di protezione civile siano di stretta interpretazione e limitate allo stretto necessario; sia circoscritto il presupposto della previsione di un evento imminente, che non può che essere una previsione fondata su parametri scientifici e riferita alla probabile oltre che imminente verificazione dell’evento; siano abrogate espressamente le previgenti regole derogatorie specifiche dettate per singoli eventi (artt. 63 e 163);

• per gli appalti nei settori speciali, sia chiaro e definito il regime derogatorio; mentre è corretta l’estensione di disposizioni di maggior rigore a tutela della trasparenza, della partecipazione e della concorrenza, sia chiarito l’ambito della disciplina applicabile alla fase di esecuzione (artt. 114 ss.);

• nelle concessioni il rischio sia l’effettivo elemento differenziale dall’appalto; si valuti il completamento dell’attuazione della delega in tema di concessioni autostradali (ivi compresi il divieto di proroga e l’avvio tempestivo delle procedure di gara) e obblighi di esternalizzazione (artt. 164, 165, 177, 178);

• nella cornice generale del partenariato pubblico-privato siano chiari la definizione, l’ambito, la portata del rischio e l’ambito della progettazione a carico del partner privato (art. 180);

• il precontenzioso sia disciplinato con modalità chiare, per evitare che si generi un “contenzioso sul precontenzioso” (art. 211);

• la decisione dell’ANAC resa in sede precontenziosa sull’accordo delle parti, che vincola le parti, sia impugnabile entro un termine breve, e si preveda che il giudice valuterà la condotta della parte soccombente ai fini della lite temeraria (art. 211);

• si rimoduli il potere dell’ANAC di sollecito dell’autotutela delle stazioni appaltanti, trasformandolo da potere sanzionatorio a potere impugnatorio secondo il modello AGCM (controllo collaborativo) (art. 211);

• l’immediata impugnazione degli atti di ammissione e esclusione dalle gare sia accompagnata da tempi certi di conoscenza e accesso agli atti; si valuti una riduzione della misura del contributo unificato; non si sopprima la tutela cautelare nel rito superspeciale (artt. 204, 29, 76);

• il dibattito pubblico sia da subito obbligatorio, e si chiarisca l’ambito dei soggetti ammessi al dibattito, mentre è corretta l’estensione dell’istituto ai settori speciali (art. 22).

Ma non solo le indicazioni del Consiglio di Stato riguardano diverse decine di dettagli, una mole di correzioni richieste che rischia di acuire lo scontro tra organi legislativi e organi giudicanti.